Pérdidas cualificadas e insolvencia patrimonial de las sociedades

1. Desbalance contable v. insolvencia patrimonial 

En primer lugar, es necesario hacer una breve distinción entre lo que es una situación de despatrimonialización (o desbalance contable) y una situación de insolvencia, ya que son términos diferentes. 

Una sociedad sufre despatrimonialización cuando su patrimonio neto (el conjunto del capital social, las reservas y los resultados de ejercicios, que pueden ser negativos o positivos por incurrir en pérdidas o generar beneficio) se encuentra por debajo de la mitad del capital social a causa de las pérdidas que haya acumulado la empresa en los ejercicios contables anteriores. 

Por otro lado, de la situación de insolvencia de una sociedad pueden derivarse tres escenarios: (i) la empresa no tiene liquidez y, por tanto, no puede cumplir con sus obligaciones frente a acreedores y proveedores (insolvencia actual); (ii) dispone de liquidez, pero no va a poder pagar en el plazo de 3 meses (insolvencia inminente); o, (iii) es probable que esto le ocurra en un plazo de 2 años (probabilidad de insolvencia).

Ambos escenarios son independientes entre sí, aunque pueden concurrir. Así lo entendió ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014, cuando señaló lo siguiente: 

"Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo, y sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual."

2. ¿Qué consecuencias se derivan del desbalance cuando se produce de forma independiente de la insolvencia? 

Cuando una empresa tiene en su contabilidad un desbalance tal que hace que a cifra de su patrimonio neto sea menor que la mitad de la cifra del capital social, lo que ocurre es que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) obliga a los administradores de la sociedad a disolver la misma. 

A modo de ejemplo, si una empresa tiene 3.000€ de capital social, pero acumula deudas de (-) 2.000€, entonces la suma de ambos conceptos hace que esta cifra se encuentre por debajo de la mitad del capital social, y en consecuencia, haya pérdidas cualificadas. 

La disolución no se produce de forma automática, sino que son los administradores sociales quienes de forma obligatoria van a convocar una junta de socios en el plazo de dos meses desde que exista esa situación de pérdidas cualificadas. El porqué de este deber es que el legislador quiere dar la posibilidad a los socios de (i) adoptar el acuerdo de disolución o, (ii) adoptar un acuerdo para remover la causa de disolución a través de algunos mecanismos, que veremos posteriormente. En caso de que los miembros del órgano de administración obviaran su deber, se prevé una responsabilidad solidaria por las deudas sociales. 

3. Caso de concurrencia

Los deberes y responsabilidades anteriores se ven modificados cuando, además de una situación de pérdidas cualificadas, la sociedad se encuentra en estado de insolvencia. 

En caso de concurrencia de pérdidas cualificadas y de insolvencia actual o inminente o proximidad a la insolvencia, el deber de convocar junta por los administradores se sustituye (queda en suspenso, pero no desaparece por completo) por un deber de solicitud de concurso de acreedores o de comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores. Esto es, el legislador pretende que los administradores pongan en marcha los mecanismos de reestructuración para evitar alcanzar una insolvencia real o efectiva, ya que en caso contrario se podría activar la calificación como culpable de un concurso posterior o, incluso, un delito de insolvencia punible. 

4. Remedios disponibles

Cuando la sociedad tiene problemas de liquidez para pagar sus deudas, hay que acudir a los remedios de la legislación concursal (o pre concursal).

En concreto, la solicitud de concurso de acreedores implica dejar la administración de la empresa en manos de un administrador externo (administrador concursal) cuyo objetivo último es hacer que los acreedores de la sociedad cobren sus créditos. Por ello, la opción menos lesiva para la sociedad es comunicarse con los acreedores para así nefociar sus deudas, permitiéndose aplicar quitas o esperas. Las quitas son un mecancismo que sirve para deshacer a la sociedad de un porcentaje de la deuda; y las esperas son un tipo de prórroga de la obligación de pago. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que en todo caso será el juzgado el que deberá aceptar dicha comunicación para así dejar en suspenso las obligaciones por la causa de disolución por pérdidas. 

No obstante, se prevé que los administradores sociales asuman de nuevo el deber de disolución cuando, una vez superada la insolvencia (en su caso), la sociedad siga estando en situación de pérdidas cualificadas. 

En este sentido, existen una serie de remedios disponibles para permitir que la sociedad equilibre su contabilidad, dejando el patrimonio neto por encima de la mitad del capital social, es decir, para salir de la situación de pérdidas cualificadas y, en consecuencia, de la obligación de disolver la sociedad. 

Se mencionan los siguientes instrumentos: 

• Ampliación de capital. Consiste en aumentar el capital social de manera que tras hacerlo la sociedad no esté incursa en una causa de disolución. La desventaja de esta figura es que requiere un mayor desembolso. 
• Reducción de capital. Se utiliza para reequilibrar el capital social y el patrimonio neto. 
• Operación acordeón. Consiste en disminuir el capital para compensar pérdidas y aumentarlo de forma simultánea. 
• Aportación de los socios. Los socios pueden compensar las pérdidas con una aportación dineraria directa a fondo perdido, pero no se trata de un aumento de capital. 
• Préstamo participativo. Se trata de un préstamo en el que el prestatario o financiador no solo va a recibir los intereses, sino también una participación den los beneficios que obtenga la empresa financiada.

¿Qué es la despatrimonialización? ¿Y la insolvencia de la sociedad? ¿Qué ocurre cuando una sociedad sufre este tipo de situaciones? ¿Cómo hemos de actuar? Si necesitas información y asesoramiento en la reestructuración de tu empresa, desde Gentile Law, te ayudamos con los trámites necesarios.